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在确定同性婚姻有效的美国Obergefell v. Hodges案中,美国最高法院(“最高法院”)九名大法官中的四名投了反对票。下表总结了RobertsScaliaThomasAlito这四名大法官各自撰写的反对意见。

首席大法官Roberts反对意见(ScaliaThomas大法官赞同该反对意见)

Roberts大法官主要反对理由是司法不得僭越民主和立法权,具体如下:

1.      最高法院不是立法机构,同性婚姻是好是坏不是最高法院应当关心的事情。根据美国宪法,法官有权解释什么是法律,但无权决定法律应当怎么样。最高法院无权根据结婚这一基本权利要求各州改变其婚姻定义。根据美国宪法,各州民众有权确定是否将婚姻权利扩大至同性婚姻或者仍保留传统定义。五名大法官将其对婚姻的个人看法解释为宪法规定,剥夺了民众对婚姻定义的权利。Roberts大法官赞同美国联邦第六巡回上诉法院判定应交由各州选民确定同性婚姻是否合法。

2.      多数派意见体现的是这五位大法官的个人意愿,而非法律判断。多数派意见确定的权利既无宪法依据,也无先例支持。多数派意见违背了司法“审慎”原则,出于重塑社会的目的,公然根据其对“不公正”的“新见解”作出裁断。法官很容易将个人偏好与法律要求相混淆。就在民众热烈讨论之时,多数派剥夺了美国宪法所赋予给民众来解决这一问题的权利。多数派并没有根据美国宪法的中立原则做出裁断,而是基于他们自己对“何为自由以及自由应当如何的理解”做出裁断。Roberts大法官反对的并不是婚姻不得包含同性婚姻,而是在美国这一民主国家中,这一决定应由民选代表做出,还是应由这五位大法官作出。美国宪法的给出的答案是前者。

3.      多数派意见主要根据宪法第十四修正案正当程序条款(Due Process Clause)认定同性婚姻合法,剥开多数派意见中的四点“原则和传统”这一华丽外表,可以发现多数派认定同性婚姻属于基本权利的理由是同性婚姻对这些人以及对社会有益。Roberts大法官认为如果他是一个立法者,他会将其作为立法考量因素。但是,作为一名法官,多数派法官的立场在美国宪法下是站不住脚的。原告所主张的权利是宪法第十四修正案所赋予的默示基本权利,而最高法院的先例要求法官在解释默示基本权利应当非常谨慎,以避免正当程序条款所保护的自由变成了法官的个人政策偏好。当并非由民选出来的法官认定相关法律违宪时,他们不能仅仅根据他们的信念做出判决。对于多数派依据宪法第十四修正案平等保护equal protection)条款认定同性婚姻合法,多数派仅仅给出了结论,并没有具体详细论述平等保护条款为何支持同性婚姻合法。

4.      多数派意见突破了司法应当扮演角色的边界。按照多数派的意见,应由法官,而非民众来确定自由的界限。此外,多数派意见剥夺了民众讨论同性婚姻的自治权利。美国的开国先驱们应当不会同意多数派对司法角色的理解。对于这来之不易的自治自由,他们应当不会同意将决定社会政策的权利交给非民选的法官。法院权力的扩张是以对民众民主权利的侵蚀为代价,过度的司法干预不但无法解决矛盾,反而会激化矛盾。此外,多数派所支持的权利将与宪法中明确列出的宗教信仰自由权利向冲突,因为许多人所信仰的宗教反对同性婚姻。

Scalia大法官反对意见(Thomas大法官赞同该反对意见)

除了全面赞同Roberts大法官的反对意见之外,Scalia大法官特别撰写单独的反对意见,以呼吁大家关注最高法院对民主的威胁,其主要反对理由如下:

1.      Roberts大法官不关心法律对于婚姻的问题是怎么说的,而是关心谁统治美国这一问题。多数派判决所体现出来的是美国3.2亿民众的统治者是最高法院的多数派法官。多数派判决最大限度地扩大了最高法院创造宪法“自由”的权力。尽管广受赞扬,非民选法官这一修改宪法的做法剥夺了民众的自治自由。

2.      在这一判决做出之前,民众对同性婚姻的讨论充分体现了美国式民主,双方阵营竭尽全力说服对方,但这一份缺乏法律根据判决的做出导致该民主程序戛然而止。多数派意见没有关注民众对“自由”的理解,而是关注四点“原则和传统”,并根据这四点“原则和传统”要求各州承认同性婚姻合法。司法权赤裸裸僭越了立法权,其违反了美国联邦和各州之间权力分配这一基本统治制度(即除非美国宪法有明确禁止性规定,各州有权自主决定其法律)。让民众臣服于九位非民选大法官的制度不配称为民主制度。

3.      法官之所以被任命是因为其法律技能,而与他们的政策立场无关。因此,美国法官的构成不会具有代表性。以最高法院为例,其仅由九位大法官组成,他们都是曾经在哈佛或者耶鲁大学法学院学习的法律精英。九人中的四位来自于纽约市;八位成长于东西海岸各州,只有一位来自广袤无垠的其他地区;没有一位来自西南部地区,或者实事求是地讲,没有一位真正来自西部(加州除外);没有一位是福音派基督徒(这一群体占美国人口四分之一)或是任何教派的新教徒。如果是回答“美国民众是否批准了与传统婚姻定义相斥的宪法条款”这一法律问题,这些不具有代表性的大法官构成并不是一个问题。但该案解决的不是纯粹的法律问题。由非民选且毫无代表性的精英人士决定同性婚姻是否合法这一政策问题违反了“无代表即无社会变革”这一基本原则。

Thomas大法官反对意见(Scalia大法官赞同该反对意见)

Thomas大法官认为多数派的意见不仅与美国宪法相悖,也与美国的立国理念相斥,其具体反对理由如下:

1.      在美国,自由一直被理解为免于遭受政府行为的干扰,而不是政府授予的福利。多数派所依据的“自由”与美国开国先驱们的理念相冲突,伤害了宪法所保护的自由。多数派意见否定了个人尊严与生俱来这一基本理念,反而强调了个人尊严来自于政府。

2.      多数派意见所依据的正当程序条款扩张了他们的权力范围,但是以民众失去自由为代价。这些案件的原告请求最高法院根据美国宪法认可同性婚姻,以免于受到普通民主程序的干涉。最高法院的微弱多数以判决的形式轻而易举地摧毁了超过30个州通过民主程序获得的结果,这一行为是对实质正当程序的威胁。

3.      为了获得正当程序保护,不论是根据实质正当程序还是程序正当程序条款,原告需要明确被剥夺的“生命、自由或者财产”。多数派意见认为这些州法剥夺了原告的“自由”,但是他们所创造的“自由”与正当程序条款中的“自由”的合理含义并不存在任何相似之处。

4.      多数派曲解了自由的定义可能损害宪法所保护的自由。多数派明显忽视了民主程序可以保护自由。如果各州的行为是通过代表行动或者通过投票方式表决,则该州居民的自由权利得到维护,即使部分居民持有异议。美国有35个州将该问题提交给本州居民解决,其中的32个州选择保留传统的婚姻定义。原告对该等结果持有异议不能影响这些结果的有效性。此外,多数派的决定威胁了宗教信仰自由。

5.      可能考虑到该案并没有实际涉及到自由问题,多数派在其意见中重点强调有利于维护同性伴侣的尊严。这一论证思路的缺陷是美国宪法没有“尊严”条款,即使存在该条款,政府也无法授予尊严,因为尊严是与生俱来的。

Alito大法官反对意见(ScaliaThomas大法官赞同该反对意见)

Alito大法官认为同性婚姻是否合法应由各州民众自主决定,而不应由最高法院来决定,其具体反对理由如下:

1.      这些案件涉及的问题并不是各州应当如何对待同性婚姻,而是美国宪法是否就这个问题给出了答案。美国宪法并没有就同性婚姻是否合法这一问题给出答案,而是将相应问题留给各州民众自主决定。为防止五位非民选大法官将其对自由的个人见解强加给美国民众,最高法院在之前的案例中已经明确获得正当程序条款保护的权利应当仅限于那些“深深植根于这个国家的历史和传统”的权利,而同性婚姻的权利并不在其列。多数派并未考虑同性婚姻缺乏深厚根基或者与长期传统相悖的事实,而仅仅因为他们主观相信该权利是基本权利而给予宪法保护。

2.      为了回避相关权利属于新权利这一问题,多数派认为案件争议的焦点是平等保护问题。多数派认为婚姻是基本权利,因此,各州不得拒绝同性伴侣的该等权利。但是,多数派忽略了繁衍生息这一传统观念。尽管美国民众目前对婚姻的理解在不断变化,不愿意承认同性婚姻的州并未放弃该传统观念,他们担心放弃这点之后将导致婚姻制度衰退。最高法院无权干涉各州继续坚持该传统观念。而多数派意见剥夺了民众决定是否保持或者修改对婚姻传统理解的权利。

3.      除剥夺民众的民主权利之外,多数派判决还有其他重要的影响,其会伤害秉持传统观念的美国民众,也会极大影响最高法院维护法治的能力。

作者:冉瑞雪  黄胜

 

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跨境知识产权争议解决专家,美国(纽约州)执业律师及中国律师执业资质,现为某著名美国律所合伙人,曾为知名中国律所合伙人,著有《337调查突围》等。 本博客所有文章只代表作者本人的观点,与本人所在的单位和组织无关。

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